1. 서울고등법원 형사6부(부장판사 김용균)는 2004. 7.21. 14:00 송두율 피고인에 대한 국가보안법위반 등 피고사건의 항소심 제5차 공판기일을 열고, 가장 핵심이 되는 재판의 쟁점인 반국가단체의 간부 기타 지도적 임무에의 종사의 점을 비롯한 일부 공소사실들에 대하여 무죄를 인정하고, 1991. 5. 10.부터 1994. 3. 20.까지 5회에 걸친 밀입북에 따른 반국가단체로의 탈출의 점과 황장엽을 상대로 한 소송사기미수의 점만을 유죄로 인정하여, 피고인에게 징역 7년을 선고한 제1심 판결을 파기하고 징역 3년에 집행유예 5년의 형을 선고한 후, 피고인을 즉시 석방시켰다.


2. 이 사건의 적용법률인 국가보안법의 규범성에 대한 재판부의 입장


북한이 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 하는 적화통일노선을 완전히 포기하지 않은 현상황에서, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전보장과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법은 여전히 그 규범성을 갖추고 있다고 할 것이지만, 다른 한편으로 이 사건에서 문제로 된 각 범죄의 구성요건으로서 국가보안법은 ‘지도적 임무’나 ‘목적수행’ 또는 ‘위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 등과 같은 다의적이고 포괄적인 개념을 규정함으로써 자칫하면 수사기관의 자의적이고 편의적인 법집행으로 인한 인권침해의 소지가 크기 때문에, 이를 이 사건에 구체적으로 적용함에 있어서는 국가보안법의 입법취지 내지 근본정신에 따라 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우"에 한하여만 제한적으로 적용하여야 한다는 입장을 취하였다.


3. 이러한 관점에서 이 사건을 심리·판단하였는바, 먼저 무죄로 본 부분의 공소사실과 판단요지는 다음과 같다.


① 반국가단체의 간부인 북한 조선노동당 정치국 후보위원으로 선임되었다는 점에 대하여.


주요 증거인 황장엽의 진술과 김경필 작성의 대북보고문, 피고인의 저서 ‘통일의 논리를 찾아서’ 등의 내용을 자세히 검토해 보건대, 위 증거들만으로는 피고인이 정치국 후보위원으로 선임된 사실을 인정하기에는 매우 미흡하다고 판단하고, 아울러 피고인은 독일 국적의 외국 학자로서 북한 통치권력의 가장 핵심인 정치국 후보위원으로 선임될 자격요건도 갖추지 못하였고, 북한당국에서 그 공식적인 선출이나 공표절차를 전혀 취하지도 않았으며, 피고인에게 정치국 후보위원의 격에 어울리는 경력이나 공적도 없다는 점 등에 비추어 합리적인 의심을 배제하기 어렵다고 보아 무죄를 선고하였다.


② 저술활동을 통하여 반국가단체를 위한 지도적 임무에 종사하였다는 점에 대하여.


피고인의 문제된 저작물들을 검토해 보건대, 그 구체적 내용이 북한에 편향된 점은 인정되나, 피고인의 전체 저술활동에서 차지하는 비중이 매우 작고 직접적으로 국가의 안전과 체제를 위협하는 내용도 아니며 국내의 유력 일간신문이나 잡지, 출판물 등을 통하여 공개적으로 표현된 것으로서 사상의 자유시장에서 충분히 여과될 수 있는 주장에 불과하여, 그 저술로 인해 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 위험이 명백하다고 볼 수 없고, 따라서 이로써 반국가단체를 위한 지도적 임무에 종사하였다고 볼 수 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다.


③김일성 장례식 참석을 위해 반국가단체로 탈출하였다는 점 및 김정일에게 3회에 걸쳐 축하편지를 보내 각 반국가단체의 구성원과 연락하였다는 점에 대하여.


전자의 경우 비록 그 조문의 대상자가 북한의 수괴인 김일성이라 할지라도 장례 및 추모 행사에 의례적으로 참석한 것일 뿐이고 그 밖에 피고인에게 다른 방북목적이나 방북일정이 있었다고 인정할 증거가 없으며, 후자의 경우에도 그 전달 상대방이 북한의 수괴인 김정일이지만 단순히 의례적인 목적으로 설명절이나 생일 축하편지를 보낸 것일 뿐이고 그 구체적인 편지내용도 밝혀져 있지 않으므로, 위 각 행위들 자체만으로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 위험이 명백한 것으로 볼 수 없다고 판단하여 각 무죄를 선고하였다.


④ 통일학술회의 개최준비 및 그 회의 참가를 위해 반국가단체로 탈출하고 그 구성원과 회합하였으며, 이를 통해 반국가단체를 위한 지도적 임무에 종사하였다는 점에 대하여.


위 각 통일학술회의의 개최목적, 개최경위와 진행과정 등에 비추어 그 회의를 주선하고 참가한 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다고 판단하여 모두 무죄를 선고하였다.


(①,②,③항의 점들은 모두 제1심과 유·무죄의 판단을 달리하였고, 4항의 점은 제1심과 같이 판단하였다)


3. 다음으로, 피고인에 대하여 유죄로 인정한 이 사건 범죄사실은, ①1991. 5. 10.부터 1994. 3. 20.까지 북한 사회과학원 등의 초청으로 5차례에 걸쳐 밀입북하여 주체사상을 교양학습하고 대남담당 고위당국자들과 접촉함으로써 각 반국가단체의 지역으로 탈출하였다는 점과 ②1998. 10. 13. 서울지방법원에 황장엽을 상대로 허위사실을 들어 1억원의 위자료 청구소송을 제기하여 그로부터 금원을 편취하려다가 패소판결을 받아 미수에 그쳤다는 점이다. 이에 대한 형을 양정함에 있어 다음과 같은 사정을 고려하였다.


우선 피고인의 이 사건 밀입북 범행은 국가의 안전보장에 크게 위해를 끼친 반국가적 행위로서 크게 비난받을 만하다. 더욱이 피고인의 방북 당시 북한의 각종 도발과 공작을 통한 대남전술활동과 이에 따른 우리 사회의 불안한 안보상황을 고려하면 그 비난가능성의 정도는 더욱 높다 할 것이다. 피고인은 최근까지 조선노동당 가입사실과 밀입북 내지 친북활동 사실을 대외적으로 철저하게 숨기고 자신을 남과 북 어디에도 속하지 않는 경계인이라고 내세우면서 마치 중립적인 입장에서 조국의 평화적 통일을 지향하는 것처럼 행동함으로써 학자로서의 양심을 저버리고 피고인을 선의로 지지해온 수많은 사람들을 기망하였다. 피고인은 단순히 남북의 분단 장벽인 경계만을 넘은 것이 아니라 절대로 넘어서는 안될 자유민주주의의 가치를 근간으로 한 우리의 실정법 질서의 경계까지 넘어선 것이다. 이 점에서 피고인을 엄중히 문책하여 응분의 처벌을 내려야 마땅할 것이다.


그러나 다른 한편으로, ①피고인의 위와 같은 조선노동당 가입사실과 친북활동 사실이 밝혀짐으로써 피고인의 학자 내지 민주화 운동가로서의 권위는 이미 돌이킬 수 없는 손상을 입었다고 보아야 하고, 이제 그 나머지 몫은 일반 국민들의 건전한 토론과 비판에 맡겨 두어도 충분하다고 판단되는 점,

②피고인의 의도가 어디에 있었던지 간에 피고인이 주창한 북한사회의 연구에 관한 내재적 방법론은 일부 그 부정적인 영향에도 불구하고 나름대로 북한사회를 바르게 인식하는 데 있어 새로운 접근방법을 제시해 주었으며, 피고인이 6차례에 걸쳐 주선한 통일학술회의는 남북 이해증진에 적지 않은 기여를 하였다는 점,


③1996년경 이후로 피고인이 북한에 대한 회의적 시각을 갖게 되면서는 별다른 친북활동을 하지 않고 있고, 마침내는 자신에 대한 체포영장이 발부된 사실을 알고도 스스로 우리나라에 귀국하여 이 사건 수사과정에서 조선노동당 가입사실과 그 동안의 친북활동 사실을 시인하고 앞으로 우리 실정법의 틀 안에서 조국의 평화적 통일을 위하여 노력할 것을 다짐하고 있는 점,


④피고인의 밀입북 이후로 10여년이 지나는 동안 남북간의 긴장관계가 완화되고 각종 교류와 협력이 활발해짐으로써, 북한은 단지 우리의 전쟁 상대방이 아니라 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자로 인식되기에 이르렀고, 따라서 국가보안법을 적용함에 있어 북한의 반국가단체성을 종전과 같이 모든 사안에서 일률적으로 적용하기는 매우 곤란하게 되었다는 점,


⑤이 사건이 시의부적절한 이념논쟁을 불러 일으켜 남과 북의 대화에 걸림돌이 되고 우리 사회의 내부적인 갈등을 초래하고 있는 지금의 현실을 심각하게 우려하지 않을 수 없는바, 피고인의 행위에 대하여는 엄중한 법적 책임을 선언하면서 피고인 개인에 대해서는 우리의 숭고한 자유정신과 동포애로써 포용하는 쪽이 우리 사회의 갈등을 막고 국민적 역량을 결집시켜 미래지향적인 국가발전과 평화적 통일을 도모하는데 도움이 될 수 있다록 판단되는 점 등을 정상에 참작하여, 피고인에게 위와 같은 형을 선고한 것이다.